Dans un contexte géopolitique international marqué par de fortes tensions, notamment au Moyen-Orient, les entreprises risquent fort d’être confrontées à une hausse significative du coût des matériaux et du carburant. Afin de limiter l’impact de ces variations sur l’équilibre économique des marchés, il est recommandé d’anticiper ces risques dans les marchés en cours et à venir par le recours aux formules d’indexation des prix et aux clauses permettant de faire face à l’imprévision.
Les premières remontées de terrain font état de potentielles augmentations des prix des matériaux pouvant atteindre plus de 15% sur certains matériaux, tandis que les produits bitumineux enregistrent déjà des hausses sensibles sous l’effet de la flambée des cours du pétrole, avec des répercussions attendues également sur le prix du gazole.
La situation se révèle particulièrement délicate pour les marchés déjà signés, dont les prix ont été fixés dans un contexte économique différent.
Face à cette situation, plusieurs outils juridiques peuvent permettre, sous certaines conditions, d’atténuer l’impact des hausses de coûts et de rééquilibrer l’économie du contrat.
1. Le cas des marchés en cours
Il faut en premier lieu analyser attentivement les clauses du contrat afin de vérifier si des procédures permettant d’intégrer les surcoûts constatés sont prévues.
- Vérifier la présence d’une clause de variation des prix (actualisation ou révision des prix)
Il convient de vérifier si le contrat prévoit une clause d’actualisation ou de révision des prix, permettant d’adapter le prix du marché à l’évolution des coûts des matériaux ou de l’énergie.
Si une telle clause existe, elle doit être mobilisée pour répercuter tout ou partie des hausses constatées.
- Vérifier la présence d’une clause permettant de gérer l’imprévision
Il convient également de vérifier si le contrat comporte une clause relative à l’imprévision, permettant de demander une renégociation du marché lorsque l’exécution devient excessivement onéreuse en raison de circonstances imprévisibles. Cette clause devra être utilisée si le marché ne comporte pas de clause de variation des prix, ou si celle-ci est insuffisante à compenser les surcouts subis.
À titre d’exemple, en marchés privés, lorsque la norme AFNOR P03-0011 est citée comme document contractuel, son article 9.1.2 prévoit explicitement la possibilité de demander une renégociation en cas de changement de circonstances imprévisible :
« Si un changement de circonstances, imprévisible lors de la conclusion du marché, rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation du marché à son cocontractant. En cas de refus ou d’échec de la renégociation, les parties conviennent de recourir à une conciliation ou à une médiation conformément au paragraphe 21.2 du présent document préalablement à toute action en justice ou procédure d’arbitrage ».
- Que faire si le marché ne prévoit ni clause de variation, ni clause d’imprévision ?
En marchés privés
Lorsque le contrat ne prévoit ni variation des prix adaptée ni clause d’imprévision :
- L’entreprise peut négocier avec le maître d’ouvrage l’introduction d’une clause de variation des prix en cours d’exécution du contrat. Aucune disposition légale ne s’oppose à une telle modification contractuelle.
- En cas de refus du maître d’ouvrage, l’entreprise peut invoquer la théorie de l’imprévision pour solliciter une renégociation du contrat, sous réserve que le contrat n’en ait pas exclu l’application.
L’imprévision en marchés privés
L’application de l’article 1195 du Code civil
« Si un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant. Elle continue à exécuter ses obligations durant la renégociation.
En cas de refus ou d’échec de la renégociation, les parties peuvent convenir de la résolution du contrat, à la date et aux conditions qu’elles déterminent, ou demander d’un commun accord au juge de procéder à son adaptation. À défaut d’accord dans un délai raisonnable, le juge peut, à la demande d’une partie, réviser le contrat ou y mettre fin, à la date et aux conditions qu’il fixe. »
L’entrepreneur peut demander une renégociation de son contrat au client, mais il n’est pas libéré de ses obligations et doit continuer à exécuter les travaux durant la renégociation. Le contrat n’est pas suspendu et, en cas de refus ou d’échec de la renégociation, c’est au juge de résoudre la situation.
Attention : certains contrats peuvent exclure expressément l’application de l’imprévision, empêchant ainsi toute renégociation du prix en cas de circonstances imprévisibles. Il est donc essentiel de vérifier si le contrat ne comporte pas une telle clause limitative avant toute action.
En marchés publics
En marchés publics, il est également possible de modifier les conditions financières du marché en cours d’exécution, par l’introduction d’une clause de variation des prix par avenant notamment2 :
- Lorsque les modifications sont justifiées par des circonstances imprévisibles (article R2194-5 du Code de la commande publique)
- Lorsque leur montant n’excède pas 15 % du montant initial du marché (article R2194-8 du Code de la commande publique).
Si l’acheteur public refuse une telle modification, l’entreprise peut invoquer l’imprévision, reconnue en droit public, qui ouvre droit à une indemnisation lorsque l’équilibre économique du contrat est bouleversé par un événement imprévisible.
L’imprévision en marchés publics
L’application de l’article L.6 du Code de la commande publique
« S’ils sont conclus par des personnes morales de droit public, les contrats relevant du présent code sont des contrats administratifs, sous réserve de ceux mentionnés au livre V de la deuxième partie et au livre II de la troisième partie. Les contrats mentionnés dans ces livres, conclus par des personnes morales de droit public, peuvent être des contrats administratifs en raison de leur objet ou de leurs clauses.
À ce titre : […] 3° Lorsque survient un événement extérieur aux parties, imprévisible et bouleversant temporairement l’équilibre du contrat, le cocontractant, qui en poursuit l’exécution, a droit à une indemnité. »
L’imprévision ne peut être retenue que si le titulaire du marché établit que trois conditions sont réunies : l’événement affectant l’exécution du contrat doit avoir été imprévisible au moment de la conclusion du contrat, procéder d’un fait étranger à la volonté des parties et entraîner un bouleversement de l’économie du contrat, c’est-à-dire davantage qu’une simple rupture de son équilibre financier.
L’imprévision ne libère pas l’entreprise de ses obligations, sauf en cas de force majeure. L’entrepreneur est donc tenu de poursuivre l’exécution du marché, à défaut il se verrait privé du droit d’obtenir une indemnisation au titre de l’imprévision. L’entrepreneur doit apporter, par un mémoire en réclamation, les justifications du préjudice subi. Celles-ci seront vérifiées et acceptées par l’acheteur public.
Dans l’hypothèse où la stabilisation des circonstances économiques s’effectue à un niveau tel que les clauses contractuelles s’avèrent définitivement inadaptées, les tribunaux considèrent qu’il appartient aux contractants de procéder à l’amiable à leur révision. À défaut d’accord, ils se réservent le droit de prononcer la résiliation du contrat.
2. Le cas des marchés à venir
Pour les marchés futurs, il est essentiel d’anticiper les hausses potentielles dès la rédaction ou la signature du contrat.
En marchés privés
- Lorsque le maître d’ouvrage fournit les documents contractuels
Avant de s’engager, il est essentiel de :
- Lire attentivement les documents contractuels,
- Vérifier la présence d’une clause de variation ou de révision des prix,
- S’assurer que le contrat n’exclut pas le recours à la théorie de l’imprévision.
Attention : pour les marchés conclus après le début du conflit, il sera plus difficile d’invoquer l’imprévision, l’événement n’étant plus considéré comme imprévisible. Seules de nouvelles circonstances réellement imprévisibles pourraient justifier une renégociation. Il faut donc prévoir des clauses de variation adaptées.
- Lorsque l’entreprise établit les documents contractuels
L’entreprise peut sécuriser ses marchés en intégrant plusieurs clauses permettant de limiter l’impact de la hausse des prix.
a. Prévoir une clause d’actualisation ou de révision des prix
Les contrats peuvent prévoir des formules de variation basées sur les index BT, adaptés au type de travaux.
Il convient notamment de définir :
- L’index de référence, qui doit être adapté à la nature des travaux,
- La périodicité de la révision,
- Les modalités de calcul.
A noter : La FFB a rédigé un mémento sur la variation des prix, proposant plusieurs modèles de clauses de variation, que les adhérents peuvent directement utiliser dans leurs devis et contrats.
b. Introduire une clause spécifique de répercussion des hausses de matériaux
Une clause spécifique peut être prévue afin de répercuter les hausses réelles constatées sur certaines fournitures particulièrement sensibles :
« Le présent marché porte sur les travaux tels que définis à la date du … Compte tenu de la situation exceptionnelle résultant du conflit au Moyen-Orient, les prix unitaires suivants [à lister par chaque entreprise] sont susceptibles de subir des variations par rapport aux prix figurant dans la présente offre.
Dès lors, le maître d’ouvrage accepte expressément, par la signature du présent marché, que le prix desdits postes soit réévalué de la différence constatée entre le prix des fournitures pris en compte lors de l’élaboration du présent marché et le prix effectivement pratiqué par le fournisseur de produits contenant de ……. [citer le matériau concerné] au moment de la livraison.
En cas de désaccord entre les parties sur cette réévaluation de prix, le présent marché pourra être dénoncé partiellement ou en totalité de manière unilatérale par chacune des parties sans pénalité. En cas de dénonciation, les travaux déjà réalisés ou maintenus seront rémunérés à l’avancement dans les conditions contractuelles convenues ».
c. Prévoir une clause d’imprévision
L’entreprise peut intégrer dans ses documents contractuels une clause permettant la renégociation du marché en cas de bouleversement économique imprévisible (cf. clause de la norme N FP 03 001 mentionnée ci-dessus)
Même si cette possibilité existe déjà sur le fondement de l’article 1195 du Code civil, sa stipulation dans le contrat facilite la mise en œuvre d’une renégociation.
d. Demander un acompte au démarrage
Il peut être opportun de prévoir un acompte à la commande conséquent, permettant de sécuriser rapidement l’achat des fournitures et de limiter l’exposition aux hausses futures.
e. Limiter la durée de validité des devis
Afin d’éviter d’être tenu trop longtemps par un prix fixé au devis, il est recommandé de prévoir une durée de validité limitée de l’offre. Passé ce délai, l’entreprise pourra proposer de nouveaux prix ou refuser d’exécuter les travaux si le maître d’ouvrage accepte le devis après la date limite de validité.
Exemple de clause :
« La durée de validité de l’offre est fixée à … jours à compter de sa date d’établissement. Au-delà de ce délai, l’entreprise n’est plus tenue par les termes de son offre. »
En marchés publics
Avant de répondre à une consultation, il est essentiel d’analyser attentivement les documents de la consultation.
a. Vérifier les conditions de variation des prix
- La révision des prix est obligatoire pour les marchés dont la durée d’exécution est supérieure à trois mois et qui nécessitent pour leur réalisation le recours à une part importante de fournitures, notamment de matières premières, dont le prix est directement affecté par les fluctuations de cours mondiaux (article R 2112-14 du Code de la commande publique)
- Lorsque le marché est conclu à prix ferme, une actualisation doit être prévue si un délai supérieur à trois mois s’écoule entre la date à laquelle le soumissionnaire a fixé son prix dans l’offre et la date de début d’exécution des prestations (articles R2112-10 et 11 du Code de la commande publique).
b. Que faire si le marché est publié sans clause de variation des prix ?
Dans ce cas, il est recommandé :
- D’alerter l’acheteur public avant de déposer son offre afin qu’il modifie ses documents contractuels et introduise une clause de révision ou d’actualisation des prix permettant de tenir compte des variations économiques. Il est en effet possible de poser une question via la plateforme de dématérialisation du marché pour signaler l’absence de clause de variation et demander une clarification ou une modification du dossier de consultation.
- A défaut, d’adapter son prix en conséquence, voire de renoncer à candidater si les risques apparaissent trop importants.
A noter : Un modèle de courrier à adresser aux maîtres d’ouvrage en cas de hausses constatées est proposé en annexe, que les adhérents peuvent reprendre et adapter à leur marché.
MODÈLE DE COURRIER – Partage des surcoûts hausse des prix
[1] La norme N FP 03 001 est le cahier des clauses administratives générales applicable aux travaux de bâtiment faisant l’objet de marchés privés. Elle est applicable aux marchés qui s’y réfèrent expressément
[2] Avis du Conseil d’Etat relatif aux possibilités de modification du prix ou des tarifs des contrats de la commande publique, 15 septembre 2022